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Decreto Rilancio, per gli stipendi illegittimi recupero sempre al netto

Fonte: Sole 24 Ore

Dal Sole 24 Ore – In collaborazione con Mimesi s.r.l.

L’articolo 150 comma 1 del decreto legge 19 marzo 2020 n. 34 ha inserito nell’articolo 10 del Tuir (Dpr 917/1986) il comma 2-bis, secondo cui le somme indebitamente erogate al lavoratore o al pensionato, se assoggettate a ritenuta, devono essere restituite al sostituto d’imposta al netto della ritenuta operata al momento dell’erogazione e non costituiscono oneri deducibili. Spetterà al sostituto un credito di imposta pari al 30% delle somme ricevute, utilizzabile senza limite di importo in compensazione in base all’articolo 17 del Dlgs 241/1997.
Dal punto di vista del datore di lavoro, non c’è alcun dubbio che, davanti a un’erogazione non dovuta, sorge il diritto a ottenerne la restituzione, in applicazione dell’articolo 2033 del codice civile (Indebito oggettivo) secondo cui «Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda».

Nel caso specifico del dipendente pubblico, la giurisprudenza già in passato (ad esempio, Consiglio di stato, sezione III, sentenza. 9 giugno 2014 n. 2903) ha affermato che la percezione di emolumenti non dovuti impone all’amministrazione l’esercizio del diritto-dovere di ripetere le relative somme in applicazione dell’articolo 2033 del codice civile, nell’ordinario termine prescrizionale decennale (articolo 2946 del codice civile), che decorre dal giorno dell’erogazione; il recupero è atto dovuto, privo di valenza provvedimentale e costituisce il risultato di attività amministrativa, di verifica e di controllo, di spettanza di tutti gli uffici pubblici, quindi necessariamente da recuperare e/o da trattenere in caso di accertata loro non debenza, a tutela dell’erario e dell’utenza, in tempi ragionevoli con riguardo alla singola fattispecie. In queste ipotesi l’interesse pubblico è «in re ipsa» e non richiede specifica motivazione, in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l’atto oggetto di recupero ha prodotto e produce di per sé un danno per l’amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo, e un vantaggio ingiustificato per il dipendente, senza che possa essere di ostacolo al recupero la buona fede di quest’ultimo.

Il secondo aspetto delicato della questione riguarda l’ammissibilità della restituzione al lordo delle ritenute, ritenuta possibile dall’agenzia delle Entrate con le risoluzioni n. 71/E del 29 febbraio 2008 e n. 110 del 29 maggio 2005, in base alla previsione dell’articolo 10, comma 1, lettera d-bis) del Tuir, il quale prevede la possibilità di dedurre dal reddito complessivo «[…] le somme restituite al soggetto erogatore, se hanno concorso a formare il reddito in anni precedenti». Secondo l’agenzia delle Entrate, l’introduzione di questo articolo si è resa necessaria proprio in quanto il sistema dei rapporti tra erario, sostituto e sostituito, comporta che il recupero, a carico del contribuente, delle somme a suo tempo a lui erogate avvenga al lordo delle imposte che l’ente erogatore ha versato all’erario in qualità di sostituto. Quindi, l’articolo 10 rappresenterebbe la regola generale a cui attenersi, poiché il contribuente, portando in deduzione dal proprio reddito l’onere rimborsato al datore di lavoro, compenserebbe le imposte pagate e quindi, di fatto, restituirebbe il solo netto ricevuto.
Al contrario, la giurisprudenza civile (ad esempio, Cassazione, sezione lavoro, sentenze 2 febbraio 2012, n. 1464 e 25 luglio 2018, n. 19735), quella amministrativa (ad esempio, Tar Toscana, sezione I, sentenza 22 giugno 2017, n. 858) e quella contabile (ad esempio, Corte dei conti, sezione regionale Umbria, delibera n. 120/2015) escludono la possibilità, affermando che nei casi del recupero delle somme indebitamente erogate al dipendente è ammissibile il diritto del datore di lavoro alla ripetizione di quanto il dipendente abbia effettivamente percepito (somma netta) e non anche le ritenute fiscali operate quale sostituto d’imposta e mai entrate nella sfera patrimoniale del lavoratore. Diversamente, si avrebbe un aggravio ingiustificato per il lavoratore medesimo costretto a rifondere più di quanto concretamente ricevuto. In concreto, perciò, il comma 1 dell’articolo 150 del Decreto Rilancio positivizza questo orientamento giurisprudenziale.

Il datore di lavoro, in ogni caso, può rivolgersi direttamente all’amministrazione finanziaria per la restituzione delle ritenute erroneamente pagate, secondo le forme e i termini dell’articolo 38 del Dpr 602/1973; inoltre, come previsto dal comma 2 dell’articolo 150, ai sostituti d’imposta ai quali siano restituite le somme al netto delle ritenute operate e versate, spetta un credito d’imposta pari al 30% delle somme ricevute, utilizzabile senza limite di importo in compensazione.
Le nuove norme si applicano, come previsto dal comma 3 dell’articolo 150, alle somme restituite dal 1° gennaio 2020; sono fatti salvi i rapporti già definiti alla data del 19 marzo 2020.

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