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Risolto il rebus delle ferie pregresse?

Fonte: Sole 24 Ore

di GIANLUCA BERTAGNA (dal Sole 24 Ore) – In collaborazione con Mimesi s.r.l.

Rientra nei poteri datoriali la possibilità di utilizzare, in una dimensione di sistema e di salvaguardia dell’organizzazione dei servizi, gli strumenti messi a disposizione dal legislatore nel periodo dell’emergenza sanitaria. Il principio generale indicato dalla circolare n. 2/2020 del Dipartimento della Funzione pubblica si applica anche all’istituto delle ferie pregresse e nel documento a firma del Ministro della Pa Fabiana Dadone si danno istruzioni operative su come gli enti dovranno agire anche nel cercare il giusto equilibrio e la rotazione dell’attività lavorativa dei dipendenti.

Fin dall’entrata in vigore dell’articolo 87 del Dl 18/2020 le amministrazioni si sono trovate coinvolte in un forte dibattito sul concetto di «ferie pregresse» indicate dalla norma come strumento da utilizzare per gestire il lavoro pubblico nel tempo del Coronavirus. Obbligo o facoltà in capo al datore di lavoro? A quali ferie di quale anno si riferisce la norma? In che ordine le ferie vanno utilizzate in rapporto alle altre tipologie di assenze? Il dibattito, poi, è stato ancora più acceso laddove i sindacati hanno contestato l’ordine datoriale di collocamento in ferie dei lavoratori impartito dai dirigenti e responsabili. Un intervento ufficiale era necessario ed è giunto, appunto, con la circolare n. 2/2020 del Dipartimento della Funzione Pubblica.

Anche solo sul piano giuridico la questione non è di facile soluzione in quanto si sovrappongono due diverse fonti: da una parte ci sono i principi di derivazione europea contenuti nel Dlgs 66/2003 e dall’altra le specifiche norme dei vari contratti nazionali. Nel documento dopo un excursus sui contenuti specifici viene suggellata la regola per la quale il principale riferimento deve essere quello contenuto nei contratti e questo anche per il fatto che l’Aran in diversi pareri – vengono citati il RAL 1051e il RAL 1424 – si è espressa in tal modo, facendo leva, peraltro, anche sulla previsione dell’articolo 36, comma 3, della Costituzione. Chiarito questo importante tassello appare evidente che i contratti nazionali pongono un limite alla discrezionalità del datore di lavoro obbligandolo a consentire la fruizione delle ferie entro il primo semestre dell’anno successivo, a patto, però, che siano state «non godute per indifferibili esigenze di servizio».

Con riferimento, quindi, all’identificazione delle ferie utilizzabili in questo contesto operativo, il Ministro Dadone si riferisce a quelle del 2018 o precedenti, ma anche a quelle del 2019 non ancora fruite e risulta quindi legittimo ricorrere a questo istituto, se del caso a rotazione o intervallate con il lavoro agile anche alla luce di determinati picchi di attività. La nota, però, non ha affrontato una delle questioni più critiche e discusse ovvero la possibilità, da parte del datore di lavoro, di far fruire ai propri dipendenti anche le ferie già maturate dell’anno 2020. Se da una parte è vero che l’articolo 87 del Dl 18/2020 indica espressamente il termine «ferie pregresse», non si può dimenticare il potere di programmazione delle ferie che riconosciuto al datore di lavoro dall’articolo 2109 del codice civile e confermato, ad esempio per gli enti locali, all’articolo 28, comma 10, del contratto 21 maggio 2018, laddove si precisa che l’ente pianifica le ferie dei dipendenti al fine di garantirne la fruizione nei termini previsti dalle disposizioni contrattuali.

Anche in questo periodo di emergenza il potere datoriale di programmare le ferie non può ritenersi venuto meno solo per il fatto che l’articolo 87 del decreto Cura Italia abbia fatto riferimento solo alle ferie pregresse: la norma infatti si occupa di precisare quali strumenti sono possibili, non di escludere le alternative previste a regime. Peraltro, pensare di giungere al termine dell’emergenza sanitaria e ritrovarsi con tutti i dipendenti con ancora tutte le ferie del 2020 da usufruire sarebbe anche un grosso problema per la ripresa delle attività, che probabilmente dovrà avvenire ancora con più slancio e impegno rispetto a prima.

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