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Nessun automatismo al trasferimento del personale in caso di servizi esternalizzati

Fonte: Sole 24 Ore

Dal Sole 24 Ore – In collaborazione con Mimesi s.r.l.

Il testo unico del pubblico impiego prevede che, in presenza di servizi esternalizzati, tra le misure organizzative rientra anche quella relativa al passaggio dei dipendenti che svolgevano quel servizio (articolo 31 del Dlgs 165/2001) con conservazione delle garanzie previste in tema di diritti del lavoratore (articolo 2112 del codice civile) e osservando le procedure di informazione e di consultazione con le parti sindacali. A eccezione delle ipotesi tipizzate e regolamentate dal legislatore, ovvero in presenza di un passaggio ad altro ente pubblico (esempio azienda speciale), negli altri casi di esternalizzazione avvenuta con società private è necessario acquisire il consenso del lavoratore, non potendosi applicare le disposizioni unilaterali dell’ente. Al contrario, in caso di servizio re-internalizzato, il passaggio dei lavoratori dal privato all’ente locale non è disciplinato con la conseguente nullità del contratto in caso di trasferimento, potendosi accedere nella amministrazioni pubbliche solo attraverso concorso, non essendo sufficiente anche le procedure selettive attivate dalle società partecipate. Queste sono in sintesi le indicazioni della Corte dei conti della Liguria nella deliberazione n. 19/2020.

Le domande poste da un ente locale

Il sindaco di un Comune ha posto due quesiti in tema di gestione dei servizi pubblici. Il primo riguarda l’obbligatorietà o facoltà di trasferire il personale precedentemente addetto al servizio in caso di affidamento all’esterno. Il secondo quesito concerne le sorti del personale in caso di re-internalizzazione del servizio, ovvero sulla possibilità di poter essere assorbito dall’ente locale.

Servizio affidato all’esterno

I giudici contabili liguri individuano due ipotesi diverse in merito al personale addetto al servizio che si intende esternalizzare. La prima riguarda il trasferimento del servizio verso altri enti pubblici (tra cui anche l’azienda speciale, dato il rapporto di strumentalità con l’ente) o disposto in via diretta dalla legge verso società private (esempio,servizio idrico integrato secondo le disposizioni del Dlgs 152/2006). In questo caso trovano piena applicazione le disposizioni dell’articolo 31 del Dlgs 165/2001 il base al quale il personale addetto al servizio che passa alle dipendenze dell’ente pubblico o società privata deve avere garanzia del mantenimento dei diritti dei lavoratori acquisiti nell’ente di appartenenza.
Discorso diverso nel caso in cui il trasferimento del servizio dato all’esterno dall’ente locale verso il privato non è imposto dalla legge. In questa ipotesi non sussiste alcuna automaticità nel passaggio del proprio personale verso al società privata, anzi l’ente ha l’obbligo di individuare tutte le possibili soluzioni alternative per il risparmio del costo, dimostrando che l’esternalizzazione produce un vantaggio economico sia in termini di spesa che di debito pubblico. Prima della decisione del passaggio del personale alla società privata, l’ente dovrà verificare altri possibili equivalenti risparmi di spesa procedendo all’attivazione dei processi di mobilità, esterni e interni, ovvero mediante collocamento a riposo d’ufficio delle unità che hanno raggiunto i requisiti di anzianità anagrafica e/o contributiva richiesti dalla legge. Secondo il collegio contabile, la giurisprudenza comunitaria ha precisato che l’articolo 2112 del codice civile è applicabile al trasferimento d’impresa disposto con atto unilaterale della PA (esternalizzazione), limitatamente all’ipotesi in cui i lavoratori interessati siano soggetti, all’atto di trasferimento, allo statuto di diritto comune del lavoro e non a uno statuto di diritto pubblico.

Servizio esterno assorbito dall’ente

Discorso diverso riguarda il riassorbimento del personale da parte dell’ente locale in caso di re-internalizzazione di un servizio, dove non trova applicazione l’articolo 31 del Dlgs 165/2001. Anche qui vanno distinte le ipotesi in cui il personale appartiene a una società a partecipazione pubblica rispetto a quella del personale di una società privata. In presenza di assorbimento del personale di una società partecipata, il testo unico in materia di società pubbliche (articolo 19, comma 8, del Dlgs 175/2016) ha concesso questa possibilità nel rispetto di alcune condizioni da parte dell’ente locale (previe procedure di mobilità volontaria e obbligatoria; rispetto dei vincoli della spesa del personale e nei limiti dei posti vacanti in dotazione organica). Tuttavia, la giurisprudenza contabile ha ammesso la percorribilità dell’ipotesi prevista dal legislatore esclusivamente nei confronti di dipendenti della pubblica amministrazione transitati verso la società partecipata, non potendosi ritenere valide le selezioni anche di tipo pubblico effettuate in via diretta dalla società partecipata. Una diversa soluzione porterebbe alla dichiarazione di nullità del personale assorbito, in quanto effettuato in violazione del principio del concorso pubblico. Risulta evidente come, in caso di trasferimento da una società privata ad un ente pubblico nessun passaggio di personale potrebbe mai avvenire.

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