La materia è trattata sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva nazionale, alla quale la legge stessa demanda la regolamentazione di alcuni aspetti.
La norma di legge di riferimento è l’art. 52 del decreto legislativo n. 165/2001 (“Disciplina delle mansioni”) e, in tale sede, interessano in particolare i seguenti commi:

1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a). L’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione.
[…]
2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:
a) nel caso di vacanza di posto in organico. per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.
3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.
4. Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l’utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti.
5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave.
6. Le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita. I medesimi contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4. Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore.

Il contratto collettivo nazionale sottoscritto in data 16.11.2022 non è intervenuto sulla materia, alla quale continua ad applicarsi l’articolo 8 del CCNL 14.9.2000 – (“Mansioni superiori”), il quale, per comodità del lettore, viene riportato di seguito testualmente, con l’indicazione, tra parentesi quadre, dei riferimenti necessariamente “attualizzati”:

1. Il presente articolo completa la disciplina delle mansioni prevista dall’art. 56, commi 2, 3 e 4 del D.Lgs. n. 29/1993 per la parte demandata alla contrattazione [N.D.A. Ora il riferimento è all’art. 52 del D.Lgs. 165/2001 sopra riportato]
2. In applicazione di quanto previsto dall’art. 3, comma 3, del CCNL del 31.3.1999, il conferimento delle mansioni superiori avviene nei seguenti casi:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura del posto vacante, anche mediante le selezioni interne di cui all’art. 4 del CCNL del 31.3.1999 [N.D.A. Ora il riferimento è alle progressioni verticali ordinarie e straordinarie previste dal CCNL 16.11.2022];
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.
3. Il conferimento delle mansioni superiori di cui ai commi precedenti, anche attraverso rotazione tra più dipendenti, è disposto dal dirigente o, per gli enti privi di dirigenza, dal responsabile del servizio, nell’ambito delle risorse espressamente assegnate per tale finalità secondo la programmazione dei fabbisogni ed è comunicato per iscritto al dipendente incaricato.
4. I criteri generali per il conferimento delle mansioni superiori sono definiti dagli enti previa concertazione ai sensi dell’art. 8 del CCNL dell’1.4.1999 [N.D.A. Ai sensi dell’art. 3, commi 8 e 9, del CCNL 16.11.2022, i criteri generali non sono più soggetti a confronto, non essendo tra le materie previste dall’art. 5 dello stesso CCNL o inseriti in altre disposizioni del medesimo]
5. Il dipendente assegnato alle mansioni superiori ha diritto alla differenza tra il trattamento economico iniziale previsto per l’assunzione nel profilo rivestito e quello iniziale corrispondente alle mansioni superiori di temporanea assegnazione, fermo rimanendo la posizione economica di appartenenza e quanto percepito a titolo di retribuzione individuale di anzianità.
6. Al dipendente di categoria C [N.D.R. Ora Area Istruttori], assegnato a mansioni superiori della categoria D [N.D.R. Ora Area Funzionari ed Elevate Qualificazioni], possono essere conferite, ricorrendone le condizioni e nel rispetto dei criteri predefiniti dagli enti, gli incarichi di cui agli articoli da 8 a 11 del CCNL del 31.3.1999 [N.D.R. Ora da 16 a 19 del CCNL 16.11.2022], con diritto alla percezione dei relativi compensi.
7. Per quanto non previsto dal presente articolo resta ferma la disciplina dell’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993 [N.D.A. Ora il riferimento è all’art. 52 del D.Lgs. 165/2001 sopra riportato]

Il CCNL 16.11.2022 ha previsto espressamente, all’art. 10, comma 7, che gli enti possano ricorrere all’attribuzione di mansioni superiori anche a dipendenti assunti a tempo determinato nei seguenti casi specifici riconducibili alla lettera b) del sopra citato art. 8, ossia:
a) sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto, ivi compreso il personale che fruisce dei congedi previsti dagli articoli 4 e 5, della L. n. 53/2000; nei casi in cui si tratti di forme di astensione dal lavoro programmate, con l’esclusione delle ipotesi di sciopero, l’assunzione a tempo determinato può essere anticipata fino a trenta giorni al fine di assicurare l’affiancamento del lavoratore che si deve assentare;
b) sostituzione di personale assente per congedo di maternità, di congedo parentale e per malattia del figlio, di cui agli articoli 16, 17, 32 e 47 del D.Lgs. n. 151/2001; in tali casi l’assunzione a tempo determinato può avvenire anche trenta giorni prima dell’inizio del periodo di astensione.

A questo punto, vediamo di desumere gli ELEMENTI ESSENZIALI CHE CARATTERIZZANO L’ISTITUTO, sulla base sia della legge che delle disposizioni contrattuali del 2000 (quasi sovrapponibili dal punto di vista sostanziale), rilette alla luce del nuovo contratto nazionale di lavoro del 16.11.2022:

• Innanzitutto, l’art. 52 ci ricorda che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento (vedi NL n. 12_2023) ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a) (ossia “tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno”). La regola generale, quindi, rimane l’acquisizione della categoria/area superiore soltanto a seguito del superamento di concorso o procedura selettiva verticale;
• L’esercizio di fatto di mansioni superiori rispetto alla categoria/area di appartenenza non ha alcun effetto giuridico ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione, ossia il lavoratore rimane inquadrato nella qualifica/area di propria appartenenza sulla base del contratto individuale di lavoro sottoscritto col datore di lavoro;
  – Si può parlare di “mansioni superiori” soltanto in caso di svolgimento di tali mansioni in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale; lo svolgimento sporadico o isolato di tali mansioni non integra la fattispecie delle mansioni superiori;
• Il presupposto giuridico generale per l’attribuzione di mansioni superiori sono le “obiettive esigenze di servizio”, ossia tale attribuzione deve essere motivata dalla presenza di esigenze di funzionalità dell’attività amministrativa, che la norma identifica chiaramente in due casistiche:
  a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura del posto vacante, nelle diverse forme consentite dall’ordinamento (quindi, sia attraverso concorso che procedura selettiva per l’area superiore);
  b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza (ad esempio, in caso di aspettativa per motivi personali o per avvio di una attività professionale).

• Ad integrazione della norma di legge, il CCNL specifica che il conferimento delle mansioni superiori, anche attraverso rotazione tra più dipendenti, “è disposto dal dirigente o, per gli enti privi di dirigenza, dal responsabile del servizio, nell’ambito delle risorse espressamente assegnate per tale finalità secondo la programmazione dei fabbisogni ed è comunicato per iscritto al dipendente incaricato.” L’attribuzione delle mansioni superiori avviene quindi attraverso una determinazione dirigenziale (atto di microrganizzazione, espressione del potere unilaterale datoriale), che ha effetto dal momento della comunicazione al lavoratore, ed è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario.
  La norma contrattuale richiama “risorse espressamente assegnate per tale finalità secondo la programmazione dei fabbisogni”. Si ritiene che tale disposizione possa essere letta nel seguente modo:
  I. Nel caso di cui alla citata lettera a) (vacanza di posto in organico), il posto vacante e le relative risorse per ricoprirlo devono essere già indicate nel piano triennale del fabbisogno, che pertanto deve essere semplicemente richiamato nella determinazione, quale presupposto legittimante dell’attribuzione delle mansioni superiori nelle more dell’avvio delle procedure per la copertura stabile del posto;
  II. Nel caso di cui alla citata lettera b) (sostituzione di dipendente con diritto alla conservazione del posto), se il caso specifico è rappresentato da una assenza non retribuita (es. aspettativa per avvio di attività professionale) non prevista in sede di stesura del piano occupazionale, essendo la spesa già finanziata a bilancio (retribuzione del dipendente che si assenta), non si ritiene debba essere necessariamente modificato il piano dei fabbisogni di personale, ma richiamata la temporanea vacanza; qualora, invece, si tratti di una assenza retribuita (es. congedo straordinario di due anni per assistenza a disabile grave, ai sensi della legge n. 151/2001), occorre finanziare la spesa ed inserire l’attribuzione di mansioni superiori nel piano occupazionale;
• Quanto ai criteri generali per il conferimento di mansioni superiori, il comma 4 dell’art. 8 del CCNL 14.9.2000 (che prevedeva la concertazione con gli organismi sindacali) risultava superato già dal CCNL 31.5.2018 (cfr. parere Aran CFL104). In continuità col precedente contratto, il nuovo CCNL non prevede alcun tipo di relazione sindacale sui criteri generali per le mansioni superiori, che, tuttavia, per il principio generale che connota l’azione amministrativa, dovrebbero essere opportunamente previsti nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi dell’ente (es. pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse e successiva comparazione di curricula oppure colloquio per la verifica del possesso delle capacità richieste dal ruolo da ricoprire);
• Al di fuori dei casi tipizzati dalla norma, l’assegnazione di mansioni superiori è nulla, ma il lavoratore ha comunque diritto a percepire la differenza retributiva, di cui risponderà il dirigente, in caso di dolo o colpa grave. Nel pubblico impiego, infatti, l’esercizio di fatto di mansioni superiori non può mai avere effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore nell’area superiore, in quanto vige la regola del concorso/procedura selettiva, ma al lavoratore deve essere corrisposta la differenza retributiva, in ossequio al principio dell’equa retribuzione di cui all’art. 36 della Costituzione;
• L’art. 8 del CCNL 14.9.2000 prevede che il compenso aggiuntivo da attribuire al dipendente destinatario di mansioni superiori sia pari alla “differenza tra il trattamento economico iniziale previsto per l’assunzione nel profilo rivestito e quello iniziale corrispondente alle mansioni superiori di temporanea assegnazione, fermo rimanendo la posizione economica di appartenenza e quanto percepito a titolo di retribuzione individuale di anzianità.”