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I giudici amministrativi sulla dirigenza

C. Dell'Erba (31/7/2020)

Spetta ai giudici ordinari il contenzioso sul conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali. L’affidamento ad un dirigente amministrativo dell’incarico di direzione dell’avvocatura è da ritenere illegittimo. Il conflitto di interessi ed il conseguente obbligo di astensione scatta per i dirigenti anche nel caso di pareri su atti di carattere generale. Sono queste alcune delle più importanti indicazioni dettate dalla recente giurisprudenza amministrativa.

Gli incarichi dirigenziali a tempo determinato

E’ attribuita al giudice ordinario e non a quello amministrativo la competenza a giudicare sugli incarichi dirigenziali conferiti a tempo determinato ex articolo 110 d.lgs. n. 267/2000; la competenza del giudice amministrativo si potrebbe al più realizzare se la procedura di conferimento dell’incarico avesse una natura concorsuale. E’ questo il principio fissato dalla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione siciliana n. 171/2020. Alla base di questa conclusione la considerazione che i relativi atti sono da intendere “come mere determinazioni negoziali e non più atti di alta amministrazione, venendo in tal caso in considerazione come atti di gestione del rapporto di lavoro rispetto ai quali l’amministrazione stessa opera con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro”, per come chiarito dalla sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione n. 24877/2017.
Nel caso specifico peraltro si deve escludere che la selezione avesse “il carattere concorsuale di assunzione di cui all’articolo 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001”.
Viene ricordato che vi è una notevole differenza tra concorso pubblico e selezione pubblica, sulla scorta delle sentenze della quinta sezione del Consiglio di Stato n. 2867/2019, n. 1549/2017 e n. 2526/2017: “la procedura selettiva di cui all’articolo 110 del d.lgs. n. 267/2000 non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, attraverso una valutazione poi espressa in una graduatoria finale recante i giudizi attribuiti a tutti i concorrenti ammessi, essendo piuttosto finalizzata ad accertare tra coloro che hanno presentato domanda quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall’esterno dell’incarico dirigenziale”.

L’autonomia dell’avvocatura comunale                                                

L’affidamento ad un dirigente amministrativo della direzione dell’avvocatura comunale deve essere ritenuto illegittimo. E’ questo il principio fissato dalla sentenza del TAR di Napoli n. 1301/2020. La sentenza stabilisce inoltre che il conferimento degli incarichi di rappresentanza in giudizio spetti al sindaco, che l’ente non possa escludere dalla incentivazione i successi con compensazione delle spese, che non possano essere affidati all’avvocatura compiti di formazione ed assistenza giuridica degli amministratori e che non possano essere tagliati i compensi spettanti agli avvocati nel caso di giudizio favorevole.
Viene chiarito in primo luogo che si “ritiene necessaria una decisa separazione dell’Ufficio legale dall’apparato amministrativo dell’Amministrazione, rimarcandosi che le Avvocature degli Enti Pubblici devono essere costituite in un apposito ufficio dotato di adeguata stabilità ed autonomia organizzativa nonché distinzione dagli altri uffici di gestione amministrativa, al quale devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva alle cause e agli affari legali, in modo da evitare ogni possibile forma di interferenza idonea ad intaccare il nucleo essenziale dei requisiti di indipendenza e autonomia della loro attività lavorativa”. Condizione essenziale per l’esistenza dell’l’avvocatura è la seguente: “che presso l'ente pubblico esista un ufficio legale costituente un'unità organica autonoma e che i soggetti addetti alla stessa esercitino le funzioni di competenza con modalità che assicurino libertà ed autonomia  dell'attività di difesa, con sostanziale estraneità all'apparato amministrativo, in posizione di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con esclusione di ogni attività di gestione”. La subordinazione dell’avvocatura ad un dirigente amministrativo fa venire meno tali condizioni: essa “finisce per far emergere oggettive sovrapposizioni tra i due ambiti, non potendosi escludere punti di attrito del sistema, a causa di possibili ingerenze del dirigente (non necessariamente provvisto dei titoli di qualificazione professionale propri dell’avvocato) nelle scelte difensive individuate dal legale per la miglior tutela dell’ente, in tal modo incidendo sulla prerogativa attribuita dalla legge agli avvocati interni in ordine alla trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente, soprattutto ove le scelte defensionali non siano ritenute dal primo perfettamente allineate rispetto agli obiettivi assegnati al dirigente in base al piano esecutivo di gestione”.
La sentenza, dando conto della esistenza di letture diverse, ritiene che sia legittima la previsione regolamentare per cui il conferimento di incarichi di rappresentanza in giudizio appartiene alla competenza del sindaco: “trattandosi di incarichi  intuitus personae,  la relativa assegnazione si colloca nell’ambito delle funzioni di supporto del preminente livello a legittimazione politica, salva restando tuttavia la possibilità dello Statuto (competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) di prevedere l'autorizzazione della giunta ovvero di richiedere una preventiva determinazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno e l'altro intervento”.
E’ illegittima la norma regolamentare che limita la erogazione del compenso per i successi nei contenziosi ai soli casi in cui le spese legali siano state poste a carico dell’altra parte soccombente, escludendolo quindi nel caso del successo con compensazione delle spese: “la disciplina del trattamento retributivo prevede che essi fruiscano, in aggiunta allo stipendio tabellare, di una quota di retribuzione, a titolo di onorari per prestazioni professionali, quantificata sulla base della legge e delle tariffe professionali forensi, da corrispondersi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.
Il regolamento non può prevedere né che in capo all’avvocatura sia posto un compito di “formazione ed assistenza” nei confronti degli amministratori, né che gli incarichi di rappresentanza in giudizio siano conferiti senza il preventivo parere dell’avvocatura, né che vi sia la decurtazione dei compensi spettanti agli avvocati dipendenti in relazione alla cause vinte: essi “costituiscono parte della retribuzione; enon hanno valenza incentivante, in quanto con gli stessi non si mira ad aumentare la produttività del personale dell’avvocatura interna, bensì a compensare l’attività professionale svolta”.
Occorre infine ricordare la seguente previsioni di carattere generale: “in linea di principio, affinché sussista un interesse a ricorrere avverso un atto generale di macro-organizzazione, è necessario che l’atto gravato produca una lesione concreta e attuale degli interessi legittimi dedotti in giudizio, sicché, solo in tal caso risulterà possibile procedere alla sua impugnazione immediata, senza attendere l’emanazione di atti esecutivi”; in particolare il ricorso è ammissibile se il “provvedimento è suscettibile di incidere in maniera significativa sia sulla sua collocazione all'interno dell'organizzazione medesima, che sulle attribuzioni esercitate”. 

I pareri dei dirigenti sulle deliberazioni

I dirigenti si devono astenere nel rendere pareri su proposte di deliberazione in caso di conflitto di interessi: è questo il principio fissato dalla sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato n. 2450/2020. Questo principio si applica anche nel caso di “delibere a contenuto programmatico”, quale ad esempio quella che dispone la modifica della organizzazione dell’ente che determina come conseguenza che i dirigenti che hanno reso il parere sono gli unici a non essere collocati in sovrannumero. In questa fattispecie va applicato l’articolo 49, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000, per cui i pareri vanno resi dal Segretario generale, potendo la “astensione generalizzata” essere considerata alla stregua della “mancanza dei responsabili dei servizi” prevista dal legislatore.

 

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