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Pubblico impiego: incarichi extra-lavorativi (divieto) - Cassazione Civile, Sez. II, Sentenza 18 giugno 2020, n. 11811

G. Crepaldi (22/7/2020)

La Cassazione spiega il significato dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 che, nel disciplinare le incompatibilità, vieta ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo pieno l’espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d’ufficio, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque forma, un compenso. Sentenza della Cassazione Civile, Sez. II, 18 giugno 2020, n. 11811.

Massima

Lo scopo della norma che vieta ai dipendenti pubblici di assumere incarichi extra lavorativi è quello di garantire l’imparzialità, l’efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dagli artt. 97 e 98 Cost. e di evitare che il pubblico dipendente possa svolgere incarichi ulteriori rispetto a quelli che discendono dai propri doveri istituzionali, distogliendolo da essi ovvero creando forme autorizzate di concorrenza soggettiva in capo al medesimo soggetto interessato, e procurandogli un vantaggio economico che non ne giustificherebbe, se stabile e duraturo e quindi dotato dei caratteri della prevalenza e continuità, la permanenza all’interno della pubblica amministrazione, con i conseguenti rilevanti oneri ad essa attribuiti.

Fatto

Si è proposto in primo grado l’opposizione avverso l’ordinanza ingiunzione emessa dall’Agenzia delle Entrate che gli aveva comminato la sanzione di € 2.448,00 per violazione dei commi 9 e 11 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, per avere conferito incarico professionale retribuito ad un docente, pubblico dipendente della Università del Salento, senza la preventiva autorizzazione dell’ente di appartenenza e per non avere comunicato nei termini i compensi corrisposti alla medesima.
Il Giudice di Pace di Lecce accoglieva l’opposizione e annullava il provvedimento.
Avverso detta sentenza proponeva appello l’Agenzia delle Entrate, sostenendo l’erroneità della stessa nella parte in cui riteneva equipollente all’autorizzazione preventiva quella postuma, omettendo di considerare che la disposizione, che vieta i conferimenti di incarichi ai dipendenti pubblici senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, è finalizzata a tutelare l’interesse generale del buon andamento degli uffici, a prescindere dall’accertamento della concreta sussistenza di un danno.
Il Tribunale di Lecce rigettava l’appello e compensava le spese di lite, ritenendo che il rilascio postumo del titolo autorizzatorio comportasse un assenso ab origine da parte dell’ente pubblico datore di lavoro.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate sulla base di due motivi:
- si deduce la «Violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 9, del d.lgs. n. 165/2001, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.», là dove la sentenza impugnata ha negato l’illiceità della condotta, e quindi la sua sanzionabilità, in ragione della ritenuta portata convalidante ex tunc dell’autorizzazione postuma, pronunciata “ora per allora”.
- la ricorrente lamenta la «Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dei commi 11 e 15 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.», rilevando che, quanto alla mancata comunicazione dei compensi corrisposti al docente incaricato, il comma 15 citato punisce con la stessa sanzione indicata dal comma 9 l’omissione delle comunicazioni prescritte dal precedente comma 11; mentre, quanto alla autorizzazione postuma, essa si limiterebbe a certificare che non sussiste un’incompatibilità tra le attività previamente svolte dal dipendente per conto di un terzo e le mansioni cui egli è adibito nell’ambito della struttura amministrativa nella quale è inquadrato, senza per ciò implicare una rimozione con effetti ex tunc dell’obbligo di comunicazione.

La decisione

Il ricorso è fondato.

Motivazioni

Risulta logicamente e giuridicamente pregiudiziale l’esame del profilo centrale avente ad oggetto la questione relativa alla possibilità di escludere l’illecito amministrativo de quo in ragione di una autorizzazione rilasciata in un momento successivo al conferimento dell’incarico.
L’impugnata sentenza si fonda sull’assunto che, quella in questione, non sia una mera autorizzazione postuma, che potrebbe far pensare a un’autorizzazione successiva al conferimento dell’incarico con efficacia ex nunc, bensì un’autorizzazione con formula “ora per allora” con effetti ex tunc. Osserva il Tribunale che tale autorizzazione sarebbe equivalente a quella preventiva; sicché la circostanza che, nel momento in cui era stata formulata la richiesta di autorizzazione, l’incarico privato fosse già stato conferito, non ne inficerebbe la validità, proprio in quanto concessa con la formula “ora per allora”. Ciò in quanto, per “unanime giurisprudenza cui fa eco la dottrina”, il solo limite della ammissibilità delle autorizzazioni “ora per allora” consisterebbe in un espresso divieto di legge al loro rilascio (TAR Puglia, Lecce, n. 2228 del 2007), che nel caso in esame non sussisterebbe, potendosi conseguentemente attribuire al requisito della “previa” autorizzazione una valenza neutra.
Pertanto, il Tribunale dell’appello rileva come, se è vero che la ratio della autorizzazione consiste nella esigenza di verificare la sussistenza di eventuali situazioni di conflitto fra l’interesse del privato richiedente e quello della pubblica amministrazione, sia evidente che tale accertamento, potendo essere eseguito ex ante, a maggior ragione possa essere effettuato ex post, alla luce dell’attività professionale concretamente svolta dal richiedente e dei compensi effettivamente percepiti.
Consentendo, dunque, il sopravvenuto rilascio della autorizzazione in sanatoria, di escludere l’integrazione dell’illecito di cui è causa in ragione dell’insussistenza dell’elemento oggettivo, costituito dalla mancanza della prescritta autorizzazione.
Orbene, sul piano normativo, si osserva che l’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 non vieta dunque l’espletamento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo ove gli stessi siano conferiti dall’amministrazione di provenienza ovvero da questa “preventivamente autorizzati”, rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell’incarico e della sua compatibilità, soggettiva e oggettiva, con i compiti propri dell’ufficio.
In tal senso, questa Corte ha rilevato che, in tema di pubblico impiego, l’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, in cui è confluito l’art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 come modificato dall’art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998, vieta ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo pieno l’espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d’ufficio, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque forma, un compenso, salvo che lo svolgimento dell’incarico sia stato preventivamente autorizzato, ai sensi dell’art. 1, comma 60, della legge n. 662 del 1996, dall’amministrazione di appartenenza per le specifiche attività consentite dalla legge (Cass., n. 15098 del 2011).
Lo scopo è evidentemente quello di garantire l’imparzialità, l’efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dagli artt. 97 e 98 Cost., nonché di evitare che il pubblico dipendente possa svolgere incarichi ulteriori rispetto a quelli che discendono dai propri doveri istituzionali, distogliendolo da essi ovvero creando forme autorizzate di concorrenza soggettiva in capo al medesimo soggetto interessato, e procurandogli un vantaggio economico che non ne giustificherebbe, se stabile e duraturo e quindi dotato dei caratteri della prevalenza e continuità, la permanenza all’interno della pubblica amministrazione, con i conseguenti rilevanti oneri ad essa attribuiti.
Sicché, quanto all’effetto di rimozione del generale divieto di conseguire l’incarico, se non attraverso una autorizzazione adottata prima dell’inizio dello stesso, questo Collegio non ravvisa una diversità della “autorizzazione postuma” rispetto a quella “ora per allora”, in quanto entrambe intervengono dopo l’inizio (ovvero anche la fine) dello svolgimento dell’incarico.
Peraltro, la giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha escluso che possa essere concessa un’autorizzazione successiva con efficacia sanante [e dunque “ora per allora”], stante la specificità del rapporto di pubblico impiego rispetto a situazioni diverse dell’attività amministrativa (Tar Emilia-Romagna Parma, sez. I, 17 luglio 2017, n. 263; Tar Emilia-Romagna Parma, sez. I, 5 giugno 2017, n. 191; Tar Calabria Reggio Calabria, sez. I, 14 marzo 2017, n. 195; Tar. Lombardia Milano, sez. IV, 7 marzo 2013, n. 614).
Seppure, dunque, il principio di tipicità degli atti amministrativi non impedisce che il momento di esercizio del potere amministrativo possa essere spostato in avanti in tutti i casi in cui sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base (come per le autorizzazioni postume in relazione ad attività edilizie ovvero paesaggistiche: Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2004, n. 1695), ciò va escluso nell’ambito specifico degli incarichi dei pubblici dipendenti, che consente che il dipendente medesimo, in presenza di una specifica e preventiva autorizzazione rilasciata da parte dell’amministrazione di appartenenza, possa eccezionalmente ricoprire incarichi ulteriori al di fuori di quelli istituzionali.
Invero, l’autorizzazione postuma (id est, l’autorizzazione “ora per allora”) risulta ontologicamente incompatibile con la finalità dell’istituto della previa autorizzazione che, in base al disposto di cui all’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001, è quella di verificare, necessariamente ex ante, l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. Laddove, «il dovere di rispettare la regola per cui – tra gli incarichi non vietati – gli incarichi extraistituzionali consentiti al dipendente (rispetto ai quali quest’ultimo è legittimato a trattenere le relative remunerazioni) sono solo quelli o previamente autorizzati dall’Amministrazione datoriale o quelli dalla stessa direttamente conferiti costituisce interpolativamente (giacché introdotto per legge) null’altro che uno dei diversi doveri del dipendente che rientrano nel fascio dei suoi obblighi dovuti per effetto del rapporto lavorativo dipendente» (Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2016, n. 4590).
Va, inoltre, rilevato che il disposto dell’art. 53, comma 9, risulta diretto a sanzionare una violazione di carattere “formale”, integrata cioè dal semplice fatto di un privato che abbia conferito un incarico a un dipendente pubblico senza avere ottenuto preventivamente l’autorizzazione dell’Amministrazione presso cui il medesimo presti servizio. Detto illecito non può, dunque, essere sanato da un’autorizzazione intervenuta successivamente (con effetti anche “ora per allora”) al conferimento dell’incarico.

Note

Cass. civ., sez. lav., 08-07-2011, n. 15098
In tema di pubblico impiego, l'art. 53, 6º comma, d.lgs. n. 165 del 2001, in cui è confluito l'art. 58, d.lgs. n. 29 del 1993 come modificato dall'art. 26, d.lgs. n. 80 del 1998, vieta ai dipendenti delle p.a. con rapporto di lavoro a tempo pieno l'espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d'ufficio, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque forma, un compenso, salvo che lo svolgimento dell'incarico sia stato preventivamente autorizzato dall'amministrazione di appartenenza per le specifiche attività consentite dalla legge; ne consegue la legittimità del licenziamento disciplinare irrogato ad un dipendente dell'agenzia delle entrate che abbia svolto, in assenza di autorizzazione, attività di revisore contabile a favore di un consorzio di enti locali.