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Bando di concorso e mobilità volontaria - TAR Campania (Napoli), Sez. V, Sentenza 2 luglio 2020, n. 2818

G. Crepaldi (15/7/2020)

Il TAR interviene in tema di mobilità volontaria con particolare riferimento al principio secondo cui nel passaggio tra amministrazioni deve essere garantita l’equivalenza fra inquadramento goduto dal lavoratore nell’ente di provenienza e quello allo stesso spettante presso l’amministrazione di destinazione. Sentenza del TAR Campania (Napoli), Sez. V, 2 luglio 2020, n. 2818.

Massima

E’ illegittima, per violazione della regola secondo cui le pubbliche amministrazioni, inclusi gli enti locali, prima di procedere all’indizione di pubblici concorsi finalizzati alla copertura di posti vacanti, devono attivare le procedure di mobilità del personale di altre amministrazioni, ove un Comune abbia indetto un concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione a tempo indeterminato part-time di un funzionario direttivo economico finanziario, categoria giuridica D3, ove, poco tempo prima del concorso, non sia stata preventivamente esperita la procedura di mobilità volontaria, a nulla rilevando che un procedimento di mobilità volontaria sia stato svolto, senza esito, oltre tre anni prima della indizione del concorso stesso.

Fatto

Un dipendente di ruolo presso un Comune, con contratto a tempo indeterminato, Cat. D, posizione economica D2, e responsabile del Settore economico finanziario avanzava istanza di trasferimento ad altro Comune di Ischia mediante mobilità volontaria nel profilo professionale di Responsabile del Servizio finanziario, categoria D3, posizione economica D2, per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, ai sensi degli artt. 30 e 34 bis del d.lgs. 165/2001. Questa istanza veniva archiviata dall’ente sul presupposto per cui “nell’attualità, non sono aperte presso il Comune di Ischia bandi per procedure di mobilità volontaria”.
Con avviso di concorso pubblico, lo stesso Comune di Ischia avviava una selezione per titoli ed esami per l’assunzione a tempo indeterminato, part-time, di un funzionario direttivo economico finanziario cat. D3.
Il ricorrente afferma che l’indizione del concorso non sarebbe stata preceduta da un’idonea procedura di mobilità, ex artt. 30, comma 2 bis, e 34 bis del d.lgs 165/2001, alla quale avrebbe interesse a partecipare (avendo peraltro acquisito il nulla osta preventivo per il trasferimento dal Sindaco del Comune presso cui è dipendente).
In ragione di ciò, impugna il bando di concorso e domanda il risarcimento del danno ingiusto.
Il Comune di Ischia ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse ad agire.

La decisione

Il ricorso è fondato.

Motivazioni

Il principio di diritto secondo cui nel passaggio deve essere garantita l’equivalenza fra inquadramento goduto dal lavoratore nell’ente di provenienza e quello allo stesso spettante presso l’amministrazione di destinazione (cfr. Cassazione, Sez. Un., n. 26420 del 2006; n. 503 del 2011; Cass. n. 10933 del 2011; n. 17117 del 2013; n. 18416 del 2014; n. 3064 del 2016), non trova applicazione univoca con riferimento alla concreta fattispecie.
E’ noto infatti che, per il personale del comparto Autonomie locali, il CCNL del 31.3.1999 prevede all’interno della categoria D due distinti gruppi di profili professionali: un primo (profili della ex VII q.f.), avente il trattamento tabellare iniziale nella posizione economica D1, ed un secondo (comprendente i profili che nel vecchio sistema di classificazione potevano essere ascritti all’ex VIII q.f.), avente il trattamento tabellare iniziale nella posizione economica D3 (in deroga alla regola generale contenuta nell’art. 13, secondo cui il trattamento tabellare iniziale corrisponde alla posizione economica di partenza della categoria).
Su tale distinzione si basa l’orientamento interpretativo restrittivo fatto proprio dall’Amministrazione resistente, secondo cui non sarebbe possibile ipotizzare che un dipendente in possesso di un profilo professionale con tabellare iniziale in D1 (giuridico) possa essere trasferito ad altro ente locale con l’attribuzione di un profilo professionale avente tabellare iniziale in D3, pur trattandosi di profili ascritti alla stessa categoria D. A sostegno di tale opzione ermeneutica si richiama anche l’art. 4, comma 1, ultimo periodo, del CCNL del 31.3.1999, a mente del quale, per la copertura di posti vacanti dei profili della categoria D, aventi trattamento tabellare iniziale in D3, è richiesta una progressione verticale.
Secondo altro orientamento, evocato dal ricorrente (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, sentenza n. 2116 del 10 maggio 2004), dal sistema delineato dal CCNL del 31.3.1999 (e dalle tabelle allegate) emergerebbe “che nessuna autonomia giuridica compete alle posizioni interne alle categorie, che si differenziano soltanto ai fini economici. Infatti:
1. la categoria è individuata unitariamente sulla base dei profili professionali corrispondenti alle attività lavorative assegnate al personale ivi inquadrato
2. la categoria si ripartisce al suo interno per posizioni economiche
3. le diverse mansioni di ciascuna categoria sono considerate equivalenti ai sensi dell’art. 56 D. lgs. 29/93
4. la progressione verticale concerne il passaggio da una categoria all’altra
5. all’interno di ciascuna categoria è ontologicamente concepibile solo una progressione economica”.
Con riguardo alla particolarità della categoria D ed alla specifica rilevanza attribuita alla posizione D3, già sopra evidenziata, nella sentenza appena citata si è precisato che “[…] tali peculiarità non elidono la valenza esclusivamente economica della posizione D3 […] poiché l’identificazione dei profili professionali che danno immediato accesso alla posizione D3 (quelli, appunto, corrispondenti all’8^ qualifica funzionale), lungi dall’introdurre una discriminante di categoria (come se la D3 fosse una subcategoria) è fatta al palese scopo di assicurare la continuità del trattamento economico in sede di reinquadramento. D’altronde in nessuna delle disposizioni e delle tabelle citate la posizione D3 riceve altro attributo che quello di “economica”. Ivi si è osservato, inoltre, “che l’esistenza di una progressione verticale all’interno della categoria non è elemento sufficiente a configurare una frattura tra le diverse posizioni al suo interno. E’ ben vero che, prevedendo la selezione come modello di passaggio da un profilo professionale ad un altro si introduce un profilo di differenziazione giuridica tra i medesimi, ma ciò appare diretto esclusivamente, ancora una volta, all’acquisizione della relativa posizione economica. Il dato decisivo è, infatti, che la progressione economica tra i due livelli (D1 e D3) resta possibile secondo l’ordinario meccanismo di cui all’art. 5. […] Dall’analisi sin qui svolta può affermarsi che, nel sistema della contrattazione collettiva, non sia identificabile una sottocategoria D3, sibbene solo una posizione economica che è in rapporto, nell’ambito dell’unitaria categoria, di species a genus”.
Venendo alla questione preliminare controversa, in mancanza di una preclusione normativa di carattere generale ovvero di una specifica clausola escludente contenuta nel bando, non può sostenersi a priori che il ricorrente non sia astrattamente abilitato a partecipare ad una eventuale, futura procedura di mobilità. Egli è infatti titolare, in virtù dell’inquadramento posseduto, di una posizione giuridica sicuramente differenziata e qualificata, suscettibile di essere lesa dall’attività amministrativa in discussione.
Nel merito la domanda impugnatoria è anche fondata.
E’ pacifico tra le parti il principio secondo cui le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti locali, prima di procedere all’indizione di pubblici concorsi finalizzati alla copertura di posti vacanti, devono attivare le procedure di mobilità del personale di altre amministrazioni. E’ noto, infatti, che la preferenza del legislatore per queste ultime, rispetto alle selezioni concorsuali (ed anche allo scorrimento delle graduatorie concorsuali già pubblicate), non risulta illogica, dal momento che risponde ad evidenti esigenze di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 03/08/2018, n. 1196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 29/03/2019, n. 4191; Consiglio di Stato, Sez. V, 06/11/2015, n. 5078).

Note

Cass. civ. [ord.], sez. lav., 05-04-2019, n. 9663.
In tema di mobilità volontaria ex art. 30 d.leg. n. 165 del 2001, la verifica di equivalenza fra l'inquadramento goduto dal lavoratore nell'ente di provenienza e quello allo stesso spettante presso l'amministrazione di destinazione va operata in concreto, in base alle discipline collettive dei due enti interessati, individuando la qualifica «maggiormente corrispondente», nell'ambito della disciplina legale e contrattuale applicabile nell'ente di destinazione, a quella posseduta dal lavoratore prima del trasferimento, mentre non assumono alcuna efficacia vincolante le tabelle di equiparazione contenute nel d.p.c.m. 14 dicembre 2000, la cui unica finalità è quella di rendere possibile la mobilità volontaria c.d. intercompartimentale.

 

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