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Il diritto di accesso agli elaborati di concorso

R. Salimbeni (13/5/2020)

La forma più tradizionale e risalente di accesso agli atti, è quella normata dalla legge n. 241|1990, che oggi per distinguerla dalle altre innovative forme di accesso agli atti viene identificata come accesso documentale.

Le diverse tipologie di accesso disciplinate dall’ordinamento

L’art. 22 della precitata legge, recita testualmente:” Al fine di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge. 2. E' considerato documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa. 3. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni interessate adottano le misure organizzative idonee a garantire l'applicazione della disposizione di cui al comma 1, dandone comunicazione alla Commissione di cui all'articolo 27”.
Risulta evidente come l’accesso documentale sia costruito attorno ad uno stretto legame di strumentalità tra le “situazioni giuridiche rilevanti” di natura individuale che fanno capo al soggetto richiedente e i documenti amministrativi, cui si chiede di accedere.

In estrema sintesi l’accesso della legge 241/1990 è condizionato alla titolarità, in capo all’istante, di un interesse concreto, attuale e diretto, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento cui si vuole accedere (art. 22, comma 1 legge 241/1990).
L’accesso agli di più recente normazione è, invece, quello disciplinato dal d.lgs. 97/2016 (meglio conosciuto come FOIA- Freedom of information act) che recide radicalmente l’esercizio dell’accesso rispetto alla sussistenza o preesistenza di una posizione giuridica soggettiva individuale da tutelare. Questa tipologia di accesso è definita accesso civico generalizzato, per distinguerlo dall’accesso civico cd semplice che riguarda gli atti e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ex lege.  Questa tipologia di accesso, va infatti ben oltre e si spinge fino a ricomprendere atti “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria.

Così, testualmente il comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013, come sostituito dal d.lgs. n. 97/2016
 “ Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”.
Basta un colpo d’occhio per evidenziare il cambio di prospettiva. La finalità non è più un interesse individuale ma un interesse pubblico, quello, appunto di favorire una partecipazione amplissima al dibattito pubblico di qualsiasi cittadino, ampliando il controllo sull’operato della Pubblica Amministrazione, a prescindere da qualsivoglia legittimazione od interesse giuridicamente protetto di stampo individualistico.

Il difficile equilibrio tra l’accesso civico generalizzato e le esigenze di riservatezza

Un accesso così sconfinato pone questioni rilevanti in tema di riservatezza dei terzi, tutte le volte che dall’accesso possa emergere anche in via potenziale un pregiudizio concreto alla tutela della protezione dei dati personali. L’art. 5 del d.lgs. 33/2013, dopo aver disciplinato alcune limitate casistiche di esclusione assoluta dell’accesso civico (la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico, la sicurezza nazionale, la difesa e le questioni militari, le relazioni internazionali ecc.) ne prevede, poi, altre di esclusione relativa, in cui sostanzialmente affida ad un bilanciamento valoriale dell’operatore la scelta se consentire o meno l’accesso.

In particolare, prevede: “L'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”.

Quale accesso è allora praticabile rispetto agli elaborati del concorso pubblico? La posizione della giurisprudenza e quella del Garante

Per il tema che interessa questa sede, vediamo anzitutto cosa si intende per dato personale.
Sono dati personali le informazioni che identificano o rendono identificabile, direttamente o indirettamente, una persona fisica e che possono fornire informazioni sulle sue caratteristiche, le sue abitudini, il suo stile di vita, le sue relazioni personali, il suo stato di salute, la sua situazione economica.
Particolarmente importanti sono:

  • i dati che permettono l'identificazione diretta - come i dati anagrafici (ad esempio: nome e cognome), le immagini, ecc. e i dati che permettono l'identificazione indiretta, come un numero di identificazione (ad esempio, il codice fiscale, l'indirizzo IP, il numero di targa);
  • i dati rientranti in particolari categorie: si tratta dei dati c.d. "sensibili", cioè quelli che rivelano l'origine razziale od etnica, le convinzioni religiose, filosofiche, le opinioni politiche, l'appartenenza sindacale, relativi alla salute o alla vita sessuale. Il Regolamento (UE) 2016/679 (articolo 9) ha incluso nella nozione anche i dati genetici, i dati biometrici e quelli relativi all'orientamento sessuale.

Fatte queste premesse necessarie, va subito evidenziato che, il tema dell’accesso agli elaborati di concorso pone con evidenza il dubbio riferito ai dati- evidentemente personali- che possono emergere con più o meno chiarezza da un elaborato scritto di proprio pugno dal candidato.
Stante l’assoluta diversità funzionale delle due tipologie di accesso, se è unanimemente riconosciuto e permesso  l’accesso documentale ex legge 241/1990 in virtù del fatto che l’esigenza di riservatezza a tutela dei terzi è automaticamente esclusa dal fatto stesso della partecipazione al concorso ( i concorrenti partecipando alla selezione, acconsentono al fatto di misurarsi in una competizione nella quale la comparazione dei valori ne costituisce l’essenza (TAR Piemonte sentenza n. 702/2018), è parimenti e diffusamente esclusa la possibilità dell’accesso civico generalizzato in relazione agli elaborati scritti dei candidati.
A sostegno di questa tesi, il Garante  per la protezione dei dati personali, ha sostenuto a più riprese, che l’elaborato scritto di un concorso pubblico è, in linea di massima, indicativo di molteplici aspetti di carattere personale circa le caratteristiche individuali del concorrente, relativi, ad esempio, alla cultura, alla preparazione professionale ,alle capacità espressive, al carattere. In alcuni casi, a seconda della traccia elaborata, ha aggiunto il Garante, l’elaborato può rivelare anche le opinioni politiche del candidato piuttosto che le convinzioni filosofiche.

>> Il modello per la richiesta di accesso a documenti amministrativi.