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Ricorsi in tribunale se la p.a. non utilizza le graduatorie

Il contenzioso contro le amministrazioni pubbliche che non utilizzano le graduatorie esistenti prima del ricorso alla mobilità all’interno dell’ente non spetta al giudice amministrativo ma al giudice ordinario, in quanto non riguarda la fase del concorso.
È questo il principio affermato dalla sentenza della terza sezione del Consiglio di stato n.
2754 del 21 maggio.
La sentenza segna una radicale svolta rispetto alla sentenza n.
4329 del 31 luglio 2012 con cui la quinta sezione dello stesso Consiglio di stato aveva annullato una procedura di assunzione per mobilità dall’esterno indetta da un comune che aveva per lo stesso posto una graduatoria ancora valida.
È quanto mai importante ed urgente che venga fatta chiarezza sulla materia per dipanare i dubbi interpretativi che le amministrazioni pubbliche si trovano a dovere affrontare e che riguardano l’applicazione degli istituti della assunzione in mobilità, istituto che ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 30 del dlgs n.
165/2001 deve essere obbligatoriamente attivato prima della indizione di una procedura concorsuale e della mobilità volontaria all’interno della stessa amministrazione, strumento di gestione flessibile delle risorse umane.
Il contenzioso esaminato dai giudici amministrativi di appello nei giorni scorsi riguarda il caso di una Asl che aveva deciso di coprire un posto tramite mobilità interna in presenza di una graduatoria valida per l’assunzione dall’esterno.
I giudici amministrativi di appello hanno confermato le decisioni assunte in primo grado dal Tar della Toscana, per le quali il contenzioso è di competenza del giudice ordinario in quanto relativo alla gestione del rapporto di lavoro e non alla sua costituzione, dovendosi limitare la competenza del giudice amministrativo alla sola fase del concorso.
Il ragionamento contenuto nella sentenza è il seguente: «La causa petendi consiste nel diritto all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria da parte di un idoneo non vincitore dovendosi escludere ogni correlazione con l’esplicazione di attività autoritativa, con conseguente attribuzione alla giurisdizione del giudice ordinario».
E, completando questa impostazione, si afferma che «il diritto allo scorrimento di una graduatoria concorsuale, del resto come il diritto alla mobilità, non appartiene alla fase della procedura di concorso, ovvero al controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art.
103 Cost., ma alla fase successiva e connessa relativa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, donde la sussistenza della giurisdizione civile».
A supporto di questa tesi si citano numerose sentenze sia del Consiglio di stato che della Corte di cassazione.
Il fatto che la scelta dell’ente si sia concretizzata in uno specifico provvedimento non è ritenuta una ragione sufficiente per incardinare la competenza in capo ai giudici amministrativi.I giudici della quinta sezione nella sentenza dello scorso mese di luglio non avevano in alcun modo declinato la propria competenza a favore della magistratura del lavoro, ma avevano dato una soluzione di merito, peraltro assai discutibile: l’applicazione del vincolo della mobilità anche nel caso di scorrimento della graduatoria «si risolverebbe in una duplicazione di applicazione dell’istituto della mobilità, atteso che l’obbligo di legge, ovvero la preferenza per la mobilità già soddisfatto prima della decisione dell’amministrazione di bandire il concorso, dovrebbe applicarsi anche successivamente, per lo meno in luogo dell’utilizzo della graduatoria, il che non appare conforme alla legge che ha introdotto l’obbligo della mobilità esterna».
E ancora, richiamando le indicazioni della Adunanza plenaria dello stesso Consiglio di stato con la sentenza n.
14 del 2011, «l’opzione di riconnettere una discrezionalità limitata all’amministrazione circa le modalità di assunzione, accordando tendenziale preferenza allo scorrimento, è maggiormente rispettosa dei principi di trasparenza ed imparzialità, trattandosi di assunzione che avviene allorché sono noti i soggetti in graduatoria e tale circostanza potrebbe indebitamente interferire sulla decisione di utilizzare o meno la graduatoria, sicché può ben ritenersi che sul piano dell’ordinamento positivo, si è realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria che costituisce ormai modalità di reclutamento prioritaria.
Quanto esposto sulla priorità della modalità di assunzione per scorrimento della graduatoria, comporta quale corollario la necessità della motivazione, ove l’amministrazione decida di non utilizzare il metodo dello scorrimento o altro metodo di assunzione».
Come si vede argomentazioni che vanno in una direzione completamente diversa rispetto a quelle utilizzate dallo stesso giudice amministrativo di appello nei giorni scorsi.

Fonte: Italia Oggi

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