RU on line News N. 14 - 15 luglio 2010
a cura di Cinzia Renna

La newsletter quindicinale per essere sempre aggiornati sulla gestione delle risorse umane nella pubblica amministrazione

CO.CO.CO - PUBBLICO IMPIEGO - DIFFERENZE

TAR PUGLIA-LECCE, sez. II 23 febbraio 2010 n. 607

(Omissis)

FATTO e DIRITTO

L’avv.to Claudio Barberio aveva impugnato gli atti indicati in epigrafe con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

A seguito della opposizione proposta dalla Asl di Taranto, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, il difensore dell’avv.to Barberio ha provveduto a depositare presso la segreteria di questo Tribunale entro il termine normativamente prescritto (gg. 60) l’atto di costituzione in giudizio.

Nel proposto gravame, il ricorrente, dopo aver preliminarmente evidenziato l’ammissibilità e la tempestività del ricorso ed aver richiamato il quadro normativo di riferimento, ha contestato la legittimità degli impugnati provvedimenti per i seguenti motivi:

- Violazione dell’art. 26 del d.lgs. n. 165/2001;

- Violazione dell’art. 58 del d.p.r. 483/1987;

- Violazione della clausola del bando denominata “documentazione da allegare alla domanda”.

Si è costituito il controinteressato (Gismondi Francesco), eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed, in subordine, l’inammissibilità della domanda proposta in sede giurisdizionale per inesistenza giuridica e/o nullità assoluta della richiesta di trasposizione ex art. 10 del d.p.r. n. 1199/1971. Il controinteressato ha evidenziato, quindi, la infondatezza del ricorso principale e dispiegato, in subordine, ricorso incidentale.

Si è costituita in giudizio anche la Asl di Taranto, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Nel merito, ha evidenziato la infondatezza del ricorso e ne ha chiesto, pertanto, la reiezione.

Con note d’udienza depositate in data 30 dicembre 2008, la difesa della Asl, dopo essersi ulteriormente soffermata sulle eccezioni di inammissibilità del ricorso, ha contestato quanto dedotto dalla difesa del controinteressato in ordine alla inesistenza giuridica e/o nullità assoluta della richiesta di trasposizione ex art. 10 del d.p.r. n. 1199/1971.

Con istanza depositata in data 14 gennaio 2009 il ricorrente ha chiesto l’abbinamento al merito della domanda cautelare, dichiarando essere venute meno le esigenze cautelari, prospettate nel ricorso introduttivo del giudizio.

Alla Camera di Consiglio del 15 gennaio 2009, l’istanza cautelare è stata riunita al merito.

Con memoria depositata in data 22 dicembre 2009, la difesa dell’amministrazione resistente si è ulteriormente soffermata sui profili di inammissibilità del ricorso (per difetto di giurisdizione del G.A. e per carenza di interesse) e, riportandosi alle proprie precedenti deduzioni in merito alla sua infondatezza, ha insistito per la reiezione del ricorso.

Con memoria depositata in data 23 dicembre 2009, la difesa di parte ricorrente, dopo aver contestato la presunta carenza di interesse alla decisione del ricorso ed aver evidenziato che la controversia dedotta in giudizio deve ritenersi devoluta alla cognizione del G.A., si è soffermata sui motivi del proposto gravame.

Con memoria depositata in data 24 dicembre 2009, la difesa del controinteressato dopo aver ripercorso l’iter procedimentale e processuale della intera vicenda, ha ribadito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, si è soffermata, quindi, sulla carenza dei requisiti da parte del ricorrente per accedere all’incarico conferito dalla Asl e sulla infondatezza della domanda azionata dall’odierno ricorrente.

Alla pubblica udienza del 7 gennaio 2010, dopo ampia discussione, il ricorso è stato introitato per la decisione.

Ante omnia, il Collegio deve farsi carico dell’onere di verificare la fondatezza delle eccezioni preliminari, sollevate dalle parti costituite in giudizio.

Sia la difesa del controinteressato che quella della amministrazione resistente hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, evidenziando che l’oggetto del presente giudizio (id est, l’impugnazione del provvedimento di conferimento di un incarico di Dirigente – Avvocato, sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa) non possa essere ascritto all’ambito delle procedure concorsuali e che, attenendo ad atti non riconducibili all’esercizio di poteri di natura autoritativa, la cognizione della domanda azionata dall’odierno ricorrente debba ritenersi devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario.

L’eccezione non è meritevole di accoglimento.

Come è ben noto, la fonte normativa di riferimento è rappresentata dall’art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165. Il comma 1° di questo articolo dispone testualmente: “ Sono devolute al Giudice ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in rilievo atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. …omissis..”.

Il quarto comma del medesimo articolo dispone invece: “Sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di cui all’art. 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.

Orbene, la procedura indetta dalla Asl di Taranto per il conferimento di un incarico di collaborazione coordinata e continuativa non può essere assimilata al conferimento degli incarichi dirigenziali, connotati da un elevato grado di discrezionalità e fiduciarietà. Quella che ha dato luogo alla controversia dedotta in giudizio è, infatti, una procedura selettiva, per titoli ed esame colloquio, caratterizzata da una valutazione comparativa mediante assegnazione di punteggi e formazione di una graduatoria finale di merito. Ne consegue, a giudizio del Collegio, che la controversia dedotta in giudizio, investendo posizioni giuridiche soggettive aventi natura e consistenza di interessi legittimi, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del Giudice amministrativo.

Nella memoria di costituzione, la difesa del controinteressato eccepisce, altresì, l’inammissibilità della domanda proposta in sede giurisdizionale dall’odierno ricorrente, per inesistenza giuridica e/o nullità assoluta della richiesta di trasposizione ex art. 10 del d.p.r. n. 1199/1971.

Come sopra precisato, l’odierno ricorrente aveva inizialmente impugnato gli atti di cui sopra con ricorso al Capo dello Stato. Tuttavia, a seguito della opposizione proposta dalla Asl di Taranto, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971, il difensore dell’avv.to Barberio ha provveduto alla traslazione del giudizio in sede giurisdizionale.

La difesa del controinteressato, partendo dalla constatazione del fatto che il predetto atto di opposizione ex art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971 è stato sottoscritto dal legale incaricato dalla Asl (Avv. Franco Dell’Anna), privo di procura speciale, anziché dal direttore generale pro tempore, deduce l’inammissibilità della domanda azionata dall’odierno ricorrente davanti a questo Tribunale per nullità/inesistenza dell’atto di opposizione che ha determinato la trasposizione in sede giurisdizionale della controversia de qua.

Il Collegio ritiene di non poter condividere la tesi della difesa del controinteressato.

Come puntualmente evidenziato nella memoria depositata dalla difesa della Asl, nella procura posta a margine dell’atto di opposizione il direttore generale della Asl ha conferito al legale formalmente incaricato (avv.to Franco Dell’Anna) ampi poteri rappresentativi, con formula così estesa da non lasciar spazio a dubbi di sorta in ordine alla legittimazione del medesimo legale anche in merito alla proposizione dell’atto di opposizione ex art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971.

Infine, il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, la fondatezza della eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla difesa della Asl.

Quest’ultima, partendo dalla considerazione che il ricorso in esame si fonda sostanzialmente sul rilievo che il candidato dichiarato vincitore (avv.to Francesco Gismondi) non è in possesso del requisito di anzianità di servizio prevista (5 anni) per accedere ai profili dirigenziali, evidenzia che, a ben vedere, lo stesso ricorrente non sarebbe in possesso dell’anzianità richiesta, dovendo, a suo giudizio, essere computati per la metà i periodi di servizio svolti da quest’ultimo in regime di part-time.

L’eccezione è palesemente infondata.

Rinviando alla successiva trattazione ogni ulteriore considerazione in merito alla necessità del requisito dell’anzianità (quinquennale) di servizio ai fini del conferimento dell’incarico di collaborazione attribuito dalla Asl di Taranto all’avv.to Francesco Gismondi, il Collegio fa rilevare che, ai fini del computo della anzianità di servizio nell’ambito del pubblico impiego, alcuna distinzione è rinvenibile a livello normativo o contrattuale tra rapporti di lavoro a tempo pieno (full time) e rapporti di lavoro a tempo parziale (part time) (Tar Molise, Campobasso sez. I 11 febbraio 2009 n. 20).

Passando all’esame del merito del ricorso il Collegio fa rilevare quanto segue.

Parte ricorrente deduce, in primo luogo, la violazione dell’art. 26 del D.lgs. n. 165/2001.

Nella prospettazione di parte ricorrente il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto il primo classificato (avv.to Francesco Gismondi) nella graduatoria di merito approvata dalla Asl di Taranto non sarebbe in possesso della anzianità quinquennale di servizio, richiesta dalla disposizione sopra richiamata per accedere alla qualifica di dirigente dei ruoli professionale, tecnico ed amministrativo del Servizio sanitario nazionale né sarebbe in possesso del requisito alternativo della anzianità (quinquennale) della iscrizione all’Albo degli Avvocati.

Parte ricorrente deduce, altresì, la violazione dell’art. 58 del d.p.r. n. 483/1997 che, per accedere al profilo professionale di Dirigente avvocato, contempla esplicitamente, tra gli altri, il requisito dell’anzianità di cinque anni di servizio effettivo corrispondente alla medesima professionalità prestato in enti del servizio sanitario nazionale nella posizione funzionale di settimo, ottavo livello ovvero in qualifiche funzionali di settimo, ottavo e nono livello di altre pubbliche amministrazioni.

Le censure sono infondate e vengono trattate congiuntamente attenendo alla medesima problematica.

La tesi di parte ricorrente si fonda su una errata qualificazione del rapporto lavorativo instaurato tra la Asl di Taranto ed il controinteressato (Gismondi Francesco), 1° classificato nella graduatoria di merito, approvata con la deliberazione impugnata.

In realtà, quello oggetto dell’incarico conferito dalla Asl di Taranto con l’impugnato provvedimento non è un posto di qualifica dirigenziale, per il quale sarebbe stato imprescindibile il requisito dell’anzianità di servizio di almeno 5 (cinque) anni nelle qualifiche funzionali sopra richiamate, quanto piuttosto un incarico di collaborazione coordinata e continuativa.

Ancorché la distinzione tra le co.co.co. (collaborazioni coordinate e continuative) ed i rapporti di lavoro dipendente si sia andata progressivamente riducendo, con l’estensione alle prime di alcune garanzie e prerogative (in materia di malattia, ferie, permessi, etc.) proprie del pubblico impiego, pur tuttavia permangono alcune ineludibili differenze.

Il collaboratore non è un dipendente dell’amministrazione e, conseguentemente, non è ravvisabile nei suoi confronti quel rapporto di “incardinazione”, che rappresenta la caratteristica peculiare del pubblico impiego.

Il dipendente pubblico è organo dell’amministrazione e, in quanto tale, la sua attività è direttamente riferibile alla amministrazione cui appartiene; il collaboratore è un soggetto esterno all’amministrazione che, per un periodo limitato di tempo, presta la propria attività in piena autonomia e senza vincolo di subordinazione per la realizzazione di un progetto determinato.

La distinzione è ancora più evidente con riguardo ai profili dirigenziali.

Al Dirigente è attribuito il potere di rappresentare all’esterno la volontà della amministrazione cui appartiene e, conseguentemente, quello di stipulare atti aventi rilevanza esterna, vincolando nei confronti dei terzi, anche sotto il profilo contrattuale, l’amministrazione di appartenenza. Tale potere non è nemmeno configurabile nei confronti del collaboratore, la cui attività per essere riferita all’amministrazione deve essere da questa recepita con atti formali.

Fatta questa premessa, non appare censurabile, sotto i dedotti profili di illegittimità, l’operato dell’amministrazione per aver conferito un incarico di collaborazione coordinata e continuativa di Dirigente – avvocato, prescindendo dal requisito dell’anzianità quinquennale previsto dalle norme sopra richiamate.

Detto requisito è stabilito a livello normativo in maniera tassativa solo per l’accesso alle qualifiche dirigenziali, ma non può considerarsi obbligatorio anche per il conferimento di incarichi di collaborazione quale quello oggetto della dedotta controversia.

Il fatto che altre amministrazioni nel conferire incarichi di natura analoga abbiano richiesto, tra le altre cose, anche il predetto requisito, non può considerarsi elemento dirimente ai fini della controversia de qua, dovendo ritenersi questa scelta rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente.

Né può attribuirsi valore risolutivo al fatto che nel bando di concorso l’amministrazione abbia richiamato la normativa sopra citata, quando, poi, nel dettagliare i requisiti soggettivi, previsti per il conferimento dell’incarico, non ha richiesto specificamente il requisito dell’anzianità (quinquennale) di servizio, cui fanno riferimento le predette disposizioni normative.

Né a diverse conclusioni si può pervenire sulla base della mera considerazione che nella clausola del bando relativa alla documentazione da allegare alla domanda, vi siano alcuni riferimenti a certificazioni relative al servizio prestato alle dipendenze di pubbliche amministrazioni o ad attività di natura libero- professionale.

Atteso che a livello normativo, ai fini del conferimento degli incarichi di collaborazione, non è richiesto il requisito di una determinata anzianità di servizio alle dipendenze della p.a. o quello di un determinata anzianità di iscrizione all’Albo degli avvocati, le citate disposizioni del bando relative alla documentazione da allegare, ancorché formulate in maniera inconferente, non consentono di integrare, in via interpretativa, la lex specialis, prevedendo quale requisito per il conferimento dell’incarico in questione anche quello della predetta anzianità di servizio quinquennale, non espressamente indicato tra i “requisiti specifici di ammissione” alla procedura selettiva de qua.

Le considerazioni che precedono evidenziano l’infondatezza anche dell’ultima censura del ricorrente, che contesta la mancata esclusione del controinteressato dalla selezione, per mancata documentazione di un’esperienza lavorativa, come avvocato, di cinque anni.

In conclusione il ricorso principale è infondato e va respinto.

La reiezione del ricorso principale determina l’inammissibilità del ricorso incidentale, proposto, in via del tutto subordinata, dal controinteressato.

Il Collegio ravvisa, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, II^ Sezione di Lecce, definitivamente pronunciandosi, così dispone;

- respinge il ricorso principale;

- dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.