Come delimitare l’abuso d’ufficio
Fonte: IL SOLE 24ORE
La riforma del reato di abuso d’ufficio effettuata nel 1997 ha inteso conseguire il duplice obiettivo di tipizzare meglio la fattispecie e di ridurre gli spazi di sindacabilità dell’attività pubblica da parte degli organi giurisdizionali penali.
Il legislatore ha ritenuto di conseguire tale duplice obiettivo limitando l’area del penalmente rilevante a ciò che costituisce violazione di norme di legge o di regolamento o omessa astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti.
Sinteticamente può dirsi che si è espunto dall’area del penalmente rilevante ciò che in diritto amministrativo costituisce eccesso di potere o vizio di merito, per limitare la riconducibilità a tale area soltanto a ciò che è qualificabile come violazione di legge.
La modifica del 1997 ha costituito il completamento di un indirizzo politico – criminale iniziato nel 1990 con l’abrogazione del reato di interesse privato in atti d’ufficio.
Norma, questa, di “chiusura”del sistema dei reati contro la pubblica amministrazione; nel senso che ritenuta, sia pure tra molte oscillazioni, volta alla tutela (anche) del prestigio della pubblica amministrazione, tale norma svolgeva la funzione, in una prospettiva di tutela anticipata della corretta finalizzazione delle attività pubbliche, di reprimere qualunque commistione tra interesse pubblico e interesse privato nel loro svolgimento.
Le conseguenze cui a volte conduceva quella che la dottrina definiva l'”ossessione del prestigio” ha costituito il “punto di crisi” della figura dell’interesse privato in atti d’ufficio.
Nonostante il tentativo di rielaborarne il contenuto attraverso il relazionare i suoi elementi costitutivi ai beni giuridici costituzionalmente individuati dell'”imparzialità” e del “buon andamento” della pubblica amministrazione, permanevano margini (troppo ampi) di elasticità nella sua applicazione.
Anche la norma dell’abuso d’ufficio introdotta con la riforma del 1990, che ha “sostituito” sia l’interesse privato in atti d’ufficio, sia l’abuso innominato in atti d’ufficio, è stata ritenuta consentire margini troppo ampi di discrezionalità in sede di applicazione.
In particolare, tale valutazione è stata originata dal dato statistico di una troppo ampia “divaricazione” tra numero di procedimenti iniziati per abuso d’ufficio e numero di processi conclusisi con sentenza di condanna.
Da ciò è nata la succitata riforma del 1997.
Sul piano della valutazione politico – criminale può dirsi, sinteticamente, che l’effetto è che il settore riguardante ciò che in diritto amministrativo costituisce il vizio di eccesso di potere o i vizi di merito è privo di tutela penale in base all’attuale versione dell’abuso d’ufficio.
Versione che “copre”, invece, proprio l’area che, sul piano giurisdizionale amministrativo, è maggiormente tutelata, quella della violazione di legge.
Cosicché l’area che avrebbe necessitato di maggior attenzione in sede penale, a causa di una minore possibilità di tutela con lo strumento del ricorso giurisdizionale amministrativo, e cioè quella dell’attività pubblica caratterizzata dalla “discrezionalità”, è “scoperta” anche sotto il profilo della possibilità di sindacato in sede penale.
La rilevanza costituzionale dei (distinti) beni del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione richiede di valutare, sempre sul piano politico-criminale, quali siano gli spazi per un affinamento dell’intervento legislativo in tema di prevenzione e repressione dello stravolgimento della funzione pubblica: si tratta di contemperare l’esigenza di sanzionare penalmente la strumentalizzazione dell’ufficio pubblico (per il conseguimento di un fine diverso da quello per il cui conseguimento i poteri connessi a tale ufficio sono stati conferiti) con l’esigenza di ridurre i margini di “elasticità” valutativa della liceità della condotta in sede penale.
Una delle possibili soluzioni è quella di creare due distinte fattispecie incriminatrici: una diretta a tutelare il bene dell’imparzialità della pubblica amministrazione, l’altra proiettata a garantire il bene del suo buon andamento.
Quella diretta a garantire il bene dell’imparzialità potrebbe strutturarsi sulla violazione dell’obbligo di astensione, prevedendo la punibilità delle condotte che, attraverso tale violazione, incidano, in concreto, sul conseguimento degli obiettivi per la cui realizzazione il potere è stato attribuito a taluno.
Quella diretta a tutelare il bene del buon andamento potrebbe imperniarsi sia sulla violazione di legge che sulla disapplicazione dei parametri normativi attraverso i quali la pubblica amministrazione deve effettuare le valutazioni e assumere le (conseguenti) determinazioni nelle attività che prevedano spazi di discrezionalità.
Violazione e disapplicazione che si traducano, in concreto, nel non conseguimento del fine per la cui realizzazione il potere è stato attribuito a taluno; e, pertanto, provochino una lesione del buon andamento della pubblica amministrazione.
Per tali ipotesi, al fine di accentuare il profilo della necessità di una significativa offesa al bene tutelato, potrebbe adottarsi la stessa tecnica utilizzata dal legislatore per il reato di riciclaggio, inserendo esplicitamente la clausola “in modo tale da ostacolare il conseguimento del fine – (la realizzazione dell’interesse pubblico) – per il cui raggiungimento il potere è stato attribuito”.
L’elemento soggettivo “dolo”, eventualmente anche specifico, sarà utile a delimitare ulteriormente l’area del penalmente rilevante.
Nicola Gratteri e Antonio Mazzone
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